Quando il debitore è proprietario di uno o più beni immobili, questi possono essere messi all’asta a seguito di un pignoramento immobiliare o nell’ambito di un fallimento; il ricavato della vendita dei beni serve poi per pagare i creditori e viene diviso tra questi. Può però appunto capitare che il ricavato non sia sufficiente per pagare tutti. Per evitare questo rischio, potresti preventivamente garantirti con un’ipoteca sull’immobile.

Cos’e’ un’ipoteca? E quali vantaggi comporta per il creditore?

L’ipoteca è un vincolo costituito su un immobile a favore del creditore; questo vincolo gli attribuisce il diritto di espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione. I crediti ipotecari, quelli cioè garantiti da un’ipoteca, sono infatti privilegiati rispetto agli altri, definiti chirografari. Il creditore ipotecario ha cioè un diritto di precedenza; una volta venduto all’asta l’immobile, egli viene soddisfatto con il ricavato della vendita con preferenza rispetto ai creditori chirografari. In altre parole, questi ultimi verranno pagati soltanto se avanzano delle somme dopo che è stato soddisfatto interamente il credito ipotecario. In questo modo, se il tuo credito è assistito da questa garanzia, le probabilità di ottenere il soddisfacimento integrale aumentano considerevolmente.

L’ipoteca, inoltre, attribuisce al creditore un altro notevole vantaggio: un diritto di “sequela” sul bene. Essa continua cioè a vincolare l’immobile anche se, dopo la sua costituzione, il debitore cede ad altri la proprietà del bene. In tal caso, infatti, il creditore ipotecario conserva, comunque, il diritto di espropriare quel bene e di soddisfarsi con il ricavato della vendita del medesimo.

Quando può essere costituita?

L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri immobiliari. Tuttavia, il creditore non può iscriverla arbitrariamente, a proprio piacimento, sull’immobile del debitore. Può farlo soltanto se vi sono determinati presupposti. Da questo punto di vista, a seconda delle ragioni che ne consentono la costituzione, si distinguono tre tipi di ipoteca: legale, giudiziale e volontaria.

Ipoteca legale

L’ipoteca legale può essere costituita in forza di una specifica norma di legge. In situazioni particolari, specificatamente previste dalla legge, questa attribuisce il diritto al creditore di costituire questa garanzia indipendentemente dalla volontà del debitore. A titolo esemplificativo, in base all’art. 2817 del codice civile, in caso di compravendita di un immobile, il venditore ha diritto di iscrivere ipoteca sul bene alienato per garantirsi il pagamento del prezzo. In applicazione della stessa norma, inoltre, in caso di divisione dell’eredità (o, meglio, della comunione ereditaria), ciascuno dei coeredi ha diritto di iscrivere ipoteca sui beni attributi agli altri coeredi per garantire il pagamento dei conguagli dovuti da questi ultimi.

Ipoteca giudiziale

L’ipoteca giudiziale può essere costituita in forza di un provvedimento del Giudice. Qualsiasi sentenza di condanna del debitore al pagamento di una somma di denaro o qualsiasi altro provvedimento giudiziale equivalente (come, ad esempio, un decreto ingiuntivo) consente al  creditore di iscrivere un’ipoteca sui beni immobili del debitore; il provvedimento del giudice è cioè il titolo per costituire questa garanzia. Anche in tal caso, come avviene nell’ipoteca legale, essa viene costituita indipendentemente dalla volontà del proprietario del bene.

L’ipoteca giudiziale è molto utilizzata nell’attività di recupero dei crediti insoluti. Il creditore, infatti, ottenuto il decreto ingiuntivo o la sentenza di condanna, iscrive ipoteca sul bene del debitore. Eglo garantisce così il proprio credito. Come già detto, questo infatti diventa “privilegiato” e seguirà l’immobile anche se il debitore lo vende ad altri.

Ipoteca volontaria

L’ipoteca è volontaria quando viene concessa dallo stesso proprietario del bene immobile; in tal caso, la dichiarazione, per essere valida, deve essere contenuta in un atto notarile o in una scrittura privata. L’atto di concessione dell’ipoteca deve descrivere dettagliatamente l’immobile sul quale è concessa, con l’indicazione del comune in cui si trova e di tutti gli estremi catastali del bene.

L’ipoteca volontaria è molto utilizzata nella prassi bancaria, per garantire i prestiti che gli istituti di credito erogano ai propri clienti. Di regola, lo strumento per queste operazioni è il contratto di mutuo; la banca presta una somma di denaro al mutuatario, il quale, per garantire la restituzione rateale della somma e degli interessi, concede un’ipoteca alla banca. In questi casi si parla di mutuo ipotecario, che viene stipulato davanti a un notaio. A volte il proprietario dell’immobile che concede l’ipoteca (c.d. terzo datore di ipoteca) è diverso dal mutuatario che riceve il prestito; il primo funge da garante e il secondo è il debitore. Se il quest’ultimo non restituisce le somme dovute alla banca, questa ha diritto di espropriare l’immobile di proprietà del c.d. terzo datore di ipoteca.

Alcuni consigli

Se hai un diritto di credito, accertato con un decreto ingiuntivo o una sentenza di condanna, è opportuno fare delle ricerche per verificare se il tuo debitore è proprietario di un‘immobile. In caso positivo, se il bene non è gravato da precedenti ipoteche, potrebbe essere vantaggioso garantire il credito iscrivendo un’ipoteca su quel bene.

Se, invece, sei proprietario di un immobile, prima di concedere un’ipoteca richiesta, ad esempio, dalla banca per garantire un finanziamento che hai chiesto, è opportuno che tu valuti con attenzione la situazione. In questo caso, la prima domanda che ti devi porre è: sono in grado di restituire al somma che mi viene prestata? Il mio reddito è sufficiente per sostenere la rata del mutuo? Perché è bene che tu sappia sin dall’inizio che, se non restituirai il prestito, la banca può pignorare l’immobile, che potrà poi mettere in vendita a un’asta giudiziaria. A maggior ragione, se l’ipoteca ti viene richiesta per garantire un finanziamento erogato ad altri, dovrai anche e soprattutto valutare quanto sia affidabile la persona per la quale sei chiamato a  dare il tuo immobile in garanzia.

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Questo articolo è stato pubblicato sul quotidiano Libero nel blog “I consigli di un civilista”.
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Il debitore, infatti, potrebbe non avere un patrimonio sufficiente a pagare il proprio debito. Egli può risultare nullatenente; oppure, pur essendo proprietario di beni o di denaro, potrebbe avere accumulato una quantità di debiti per un importo complessivo superiore alla consistenza del proprio patrimonio. Per mezzo della fideiussione il creditore può tutelarsi da questi rischi.

Cos’e’ la fideiussione?

La fideiussione è un contratto con il quale una persona (il fideiussore) si obbliga personalmente nei confronti del creditore, garantendogli l’adempimento dell’obbligo del debitore. In questo modo, se il debitore non paga la somma dovuta, il creditore può pretendere il pagamento dal garante/fideiussore.

La garanzia offerta da quest’ultimo è personale. Egli quindi risponde del debito con tutto il suo patrimonio. Il vantaggio per il creditore è evidente; grazie alla fideiussione può, infatti, soddisfare il proprio credito sia attraverso il patrimonio del debitore, sia attraverso quello del garante. Nel caso in cui né il debitore, né il garante paghino quanto dovuto al creditore, quest’ultimo può pignorare sia i beni del primo, sia quelli del secondo.

Una garanzia particolare: la fideiussione omnibus

La fideiussione c.d. omnibus è un tipo di garanzia particolarmente favorevole per il creditore. Con essa, infatti, il fideiussore assume l’obbligo di pagare non solo i debiti esistenti al momento della firma della fideiussione, ma anche tutti quelli che potrebbero sorgere successivamente.

Questo strumento è molto utilizzato nella prassi bancaria. Gli istituti di credito, infatti, concedono spesso una pluralità di prestiti (sotto forma di mutuo, fido bancario, ecc…) al medesimo soggetto, in genere un imprenditore. Questi finanziamenti vengono erogati in momenti differenti. In questi casi, con la fideiussione omnibus la banca ottiene sin dall’inizio un’unica garanzia per tutti i prestiti che erogherà nel corso degli anni al medesimo debitore.

Per tutelare il garante, la legge prevede che la fideiussione “omnibus” è valida soltanto se è espressamente predeterminato l’importo massimo garantito.

La clausola “a prima richiesta”

Di regola, secondo la legge, la fideiussione non è valida se non è valido l’obbligo principale del debitore. In altre parole, se si accerta che nessuna somma è dovuta dal debitore principale, il creditore non può ottenere alcunché neppure dal garante.

Quest’ultimo può sollevare nei confronti del creditore tutte le contestazioni che può sollevare il debitore principale. Egli, quindi, può contestare la richiesta di pagamento che gli viene rivolta dal creditore, affermando che l’obbligo del debitore principale è nullo; in tal caso, potrebbe rifiutarsi di pagare.

A volte però, in deroga a quanto previsto dalla legge, si inserisce nel contratto di fideiussione la clausola “a prima richiesta”. Con questa il fideiussore si impegna a pagare quanto dovuto dal debitore principale sulla basa della semplice richiesta scritta del creditore. Il garante non può quindi sollevare contestazioni; è sufficiente che il creditore gli chieda di pagare l’importo garantito ed egli è obbligato a pagare.

Il vantaggio di questa clausola per il creditore è evidente. Eventuali controversie con il debitore, circa la validità o meno dell’obbligo di quest’ultimo, non gli impediranno di ottenere il pagamento dal garante.

In pratica, quando si utilizza la fideiussione?

L’uso della fideiussione è molto diffuso e si adatta ai contesti più diversi. Innanzitutto, questa garanzia si trova spesso nella prassi bancaria. Come già accennato, infatti, le banche utilizzano la fideiussione per garantire i prestiti erogati ai propri clienti. In questi casi, gli istituti di credito richiedono solitamente fideiussioni “omnibus”, contenenti anche la clausola “a prima richiesta”.

Questa forma di garanzia viene inoltre utilizzata, per fare alcuni esempi, nel commercio internazionale, nelle gare d’appalto e, sempre più spesso, anche nelle locazioni di immobili. In questi casi, il garante è spesso una banca o un’assicurazione.

Fideiussione e appalto

Nel contratto d’appalto le parti a volte stabiliscono che l’impresa appaltatrice, se non adempie ad un determinato obbligo, deve pagare una penale al committente; esse possono, ad esempio, prevedere una penale in caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori. In questi casi, il committente può pretendere che l’appalto sia accompagnato da una fideiussione bancaria a proprio favore, a garanzia del pagamento della penale. In pratica, la banca rilascia una fideiussione a favore del committente, con la quale si impegna a pagare la penale dovuta dall’impresa appaltatrice; se quest’ultima non paga la penale, provvederà la banca.

Questo tipo di fideiussione può essere munita della clausola “a prima richiesta”. In questo modo, la banca sarà tenuta a pagare anche se l’appaltatrice contesta l’obbligo di pagare la penale.

Fideiussione e locazione di immobili

La fideiussione è sempre più diffusa anche nel settore della locazione di immobili, in particolare per quelli ad uso commerciale e industriale. In questi casi essa serve per garantire il pagamento dei canoni. Chi concede in locazione un immobile, infatti, corre il rischio che il conduttore non paghi quanto dovuto. E’ vero che in caso di morosità del conduttore, il locatore gli può intimare lo sfratto e ottenere la liberazione dell’immobile. Ciò però avviene di regola dopo diverso tempo, durante il quale egli continua a non percepire il canone di locazione.

Per garantirsi contro questo rischio, il proprietario dell’immobile può subordinare la stipulazione del contratto di locazione al rilascio di una fideiussione a proprio favore da parte di una banca o di una assicurazione; queste ultime cioè si impegnano a pagare al locatore i canoni eventualmente non pagati dal conduttore.

Alcuni consigli

In conclusione, la fideiussione è un contratto di garanzia molto diffuso. In linea generale, chiunque può fare da garante / fideiussore.

Il creditore dovrà però preliminarmente verificare che il fideiussore abbia un patrimonio tale da garantire, appunto, il pagamento dell’obbligo che si assume; se così non fosse, infatti, la garanzia rilasciatagli non gli sarebbe di alcuna utilità.

Il garante, a sua volta, soprattutto nella prassi bancaria, prima di firmare una fideiussione, dovrà fare molta attenzione al contenuto del contratto. In particolare, egli dovrà verificare la natura degli obblighi e l’importo dei debiti che garantisce; accertare se si tratta o meno di una fideiussione “omnibus” e, in tal caso, fare molta attenzione al limite della garanzia prestata; dovrà anche verificare se sia o meno presente la clausola “a prima richiesta”. Più in generale, egli dovrebbe valutare con attenzione il rischio che assume su di sé, anche in considerazione dell’affidabilità del debitore (è un soggetto meritevole della propria fiducia?). In ogni caso, dovrebbe comunque tutelarsi nei confronti di quest’ultimo.

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Questo articolo è stato pubblicato sul quotidiano Libero nel blog I consigli di un civilista.

Quando ciò accade, possono venirci in soccorso le norme di legge in materia di garanzia per i vizi della cosa venduta. Le regole generali sull’argomento sono previste all’art. 1490 e seguenti del codice civile. In caso di contratti stipulati dal consumatore, inoltre, queste regole generali vengono derogate da quelle speciali previste dal codice del consumo a tutela del consumatore.

In tutti i casi di compravendita, uno degli obblighi principali del venditore è quello di garantire il compratore dai vizi della cosa venduta.

Operatività della garanzia del prodotto difettoso: il vizio della cosa venduta.

Secondo l’art. 1490 del codice civile

il venditore deve garantire che la cosa da lui venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.

In linea generale, i vizi sono le imperfezioni materiali di un oggetto che possono derivare da anomalie nel suo processo di produzione, di formazione o di conservazione o da altro.

Secondo la citata regola generale prevista dal codice civile, tuttavia, la garanzia dovuta dal venditore non si estende a tutte le imperfezioni del bene venduto, ma riguarda soltanto quelle più gravi, cioè, appunto, quelle che ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore o lo rendono inadatto all’uso cui è destinato.

A quest’ultimo proposito, per stabilire se un difetto rende un oggetto inidoneo all’uso cui è destinato, bisogna tenere conto della sua funzione dal punto di vista economico-sociale oppure della particolare funzione previsa nel contratto.

Si prenda, ad esempio, il caso in cui venga venduta una barca con una falla nella chiglia. Di regola, la falla sarebbe un difetto tale da essere coperto dalla garanzia, in quanto a causa di essa la barca, se messa in mare, si riempirebbe di acqua e affonderebbe. La falla renderebbe la barca inidonea all’uso cui è destinata, cioè inidonea alla navigazione per il trasporto di cose e/o persone.

Cosa accadrebbe però se nel contratto fosse specificato che la barca viene acquistata non per navigare, ma per essere esposta in un museo? In questo caso, la funzione della barca sarebbe completamente diversa e la presenza della falla potrebbe essere del tutto ininfluente, tanto da non rientrare nella garanzia.

Esclusione della garanzia del prodotto difettoso: la conoscenza o riconoscibilità del vizio

La garanzia prevista dall’art. 1490 cod. civ., inoltre, non è dovuta dal venditore se al momento dell’acquisto il compratore era a conoscenza del difetto oppure se questo era facilmente riconoscibile. Di regola, si esclude che un vizio sia facilmente riconoscibile, quando il suo accertamento richiede particolari cognizioni tecniche o l’impiego di particolari strumenti. Tuttavia, anche quando il difetto è facilmente riconoscibile, se il venditore ha espressamente dichiarato che la cosa è priva di vizi, egli ne è responsabile.

Nella pratica spesso si inserisce nei contratti la clausola “vista e piaciuta”, con la quale si attesta la presa visione della cosa da parte del compratore; questa clausola esonera il venditore dalla garanzia per i vizi, ma limitatamente a quelli riconoscibili con la normale diligenza e non taciuti in mala fede.

Gli effetti della garanzia

La garanzia del prodotto difettoso prevista dal codice civile dà diritto al compratore di domandare la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo. Se il compratore chiede la risoluzione del contratto, il venditore deve restituirgli il prezzo oltre agli interessi e rimborsargli le spese fatte per la vendita; il compratore, però, deve restituire la cosa, se questa non è andata distrutta a causa dei vizi. Sia in caso di risoluzione del contratto che di riduzione del prezzo, il venditore deve comunque risarcire al compratore i danni derivanti dai vizi della cosa.

La denuncia dei vizi del prodotto difettoso

Il codice civile stabilisce inoltre che la garanzia deve essere fatta valere entro un certo periodo di tempo, trascorso il quale non è più operante.

Il compratore deve denunciare i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge.

Se non fa la denunzia entro questo termine, decade dal diritto alla garanzia.

Di conseguenza, se acquistate un prodotto difettoso, è fondamentale che segnaliate immediatamente al venditore l’esistenza dei difetti, non appena li scoprite. Potete fare la denuncia in qualsiasi modo, anche verbalmente. Tuttavia, è consigliabile fare una denuncia scritta con lettera raccomandata o con posta elettronica certificata, in quanto può accadere che dobbiate dimostrare di aver fatto la denuncia entro il termine di legge. Quando è possibile, inoltre, è opportuno allegare alla denuncia le fotografie che documentano l’esistenza dei vizi; oggi, infatti, è molto facile scattare una o più fotografie e inviarle via e-mail, meglio se si tratta di posta elettronica certificata.

La denuncia dei vizi non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza degli stessi o se, addirittura, li ha occultati.

In ogni caso, la legge stabilisce che l’azione si prescrive in un anno dalla consegna della cosa.

Di conseguenza, una volta denunciati i vizi entro il termine di otto giorni dalla scoperta, se non ci si accorda con il venditore per la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, bisognerà agire in giudizio entro un anno dalla consegna della cosa. Trascorso inutilmente questo tempo, infatti, la garanzia non è più operante.

La tutela del consumatore

Le regole previste dal codice del consumo presentano alcune differenze rispetto a quelle generali contenute nel codice civile e viste fino ad ora.

In caso di contratti stipulati dai consumatori, il venditore è responsabile per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene.

In tal caso, il consumatore ha diritto di chiedere, a sua scelta, la riparazione del bene o la sua sostituzione (in entrambi i casi senza spese), salvo che il rimedio richiesto sia oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso rispetto all’altro. Le riparazioni o le sostituzioni devono essere effettuate entro un congruo termine dalla richiesta e non devono arrecare notevoli inconvenienti al consumatore.

Il consumatore può inoltre richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto se ricorre una delle seguenti situazioni:

1. la riparazione e la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose;
2. il venditore non ha provveduto alla riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo;
3. la sostituzione o la riparazione precedentemente effettuata ha arrecato notevoli inconvenienti al consumatore.

Una seconda differenza rispetto alle regole generali previste dal codice civile riguarda il termine entro il quale denunciare i difetti, termine che il codice del consumo estende da otto giorni a due mesi; il consumatore infatti decade dal diritto alla garanzia se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla scoperta.

Da ultimo, la terza fondamentale differenza riguarda la durata della garanzia, estesa da uno a due anni; il venditore è infatti tenuto alla garanzia quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene.

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